El 23 de diciembre del año que recién terminó los ministerios de Minas, Ambiente, Interior y Agricultura, tomaron por sorpresa al país al expedir el decreto 2691 que pretendía responder a la sentencia (C-123) de la Corte Constitucional que entre líneas abogaba por la existencia de unas reglas claras para la exploración y explotación minera y sobre todo por un acuerdo entre los entes nacionales y locales.


El hecho que el decreto de los ministerios haya sido expedido en vísperas de navidad generó gran suspicacia. El decreto de navidad del gabinete del presidente Juan Manuel Santos, fue una auténtica sorpresa, porque muchos temíamos que la sentencia C-123 de 2014 no llegaría a producir efectos. Sin embargo, el decreto no cumple las órdenes ni respeta las interpretaciones que la Corte Constitucional hace del demandado artículo 37 del código minero.


Que había dicho la Corte


Para saber de qué hablamos, en resumidas cuentas, el artículo 37 del código de minas fue demandado porque prohibía a los municipios excluir áreas de su territorio de la actividad minera, pese a que la Constitución colombiana ordena, justamente a los municipios, proteger el medio ambiente y ordenar los usos del suelo de su jurisdicción.


La Corte dice que ese artículo tiene una sola interpretación posible que lo hace estar ajustado a la Constitución: el artículo 37 solo puede ser constitucional si en el proceso para conceder un título minero se tienen en cuenta los principios de coordinación y concurrencia, que se fundan en el principio constitucional de autonomía territorial. 


Esa solución, tenía dos implicaciones principales, también según la Corte.


Primero, implicaba que el gobierno central puede seguir participando en el proceso, pero no como la única autoridad competente en la adopción de esa decisión tan transcendente para la vida local. 


Esto significaba que los municipios y distritos en donde se ubiquen los títulos mineros solicitados, deben poder participar de una forma activa y eficaz (la corte resaltó estas palabras) en el proceso y en la decisión de conceder los títulos o no, o de condicionarlos o no, con base asuntos tan importantes como la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades


Y segundo, implicaba de un lado que los municipios y el gobierno debían haber acordado los criterios para que un municipio pudiera decir NO a la minería en ciertas áreas de su territorio. Y de otro lado, los municipios y el gobierno debían acordar cómo participaría cada uno en la formulación de normas sobre minería, y en el proceso de concesión de títulos mineros. 


La Corte dijo al gobierno que diseñara una estrategia para que la ANM y las entidades territoriales se coordinaran y cooperaran entre ellas, de manera que los municipios pudieran ejercer sus competencias de planeación, ordenación territorial y protección del medio ambiente respecto de las decisiones sobre proyectos mineros.  


Un decreto que refleja las consecuencias de no conversar


Haber expedido el decreto sin agotar las discusiones sobre los puntos básicos señalados por la Corte no solo es un primer síntoma de desacato de la sentencia, sino que además permitió la inclusión de fórmulas que habrían podido evitarse en un diálogo con la periferia. Algunas de esas fórmulas problemáticas se comentarán enseguida:


(i) Los municipios no deciden: preguntan


La Corte en su sentencia previó que las medidas de protección pueden incluir la exclusión de actividades mineras en ciertas áreas municipales, y expresamente dijo que debía haber una concertación entre Nación y municipios para definir los fines que pueden justificar dicha exclusión. 


Lamentablemente, no hubo consenso ni participación en la definición de esas finalidades ni de ninguno de los términos del decreto. Y en cambio se diluyó la posibilidad de que la exclusión de la actividad minera pudiera ser una de las medidas de protección. 


Se dirá, frente a esa afirmación, que el decreto reconoce el derecho de los municipios a proteger sus fuentes hídricas, su territorialidad y su estructura económica y social. Es cierto, pero su efectividad quedó sometida a obstáculos invencibles. En el decreto, el principio de coordinación competencial se aplicó de forma tan débil y reducida, que no parece probable la adopción de una medida de protección que consista en un NO a un proyecto minero específico, ni que suponga la reducción de su tamaño.  


Así parece, porque el proceso que diseña el decreto es un trámite lejano al diálogo, más bien parecido a una diligencia en que los municipios proponen medidas y el gobierno central las adopta o las rechaza. Al contrario de lo que ordenó la Corte, el Ministerio de Minas del decreto es una entidad con competencia exclusiva para decidir, en todo caso, sobre principios ajenos a los que gobiernan las determinaciones públicas sobre necesidades de la vida local.


El gobierno central no va a decidir con fundamento en los principios de precaución y prevención, ni en el deber de planificación de los recursos naturales o en la obligación de favorecer las condiciones ambientales que garanticen el derecho al agua y a la soberanía alimentaria, tampoco en el principio de autonomía de los entes territoriales, y parece que aún menos en el principio pro-homine, que obliga a la Administración a decidir, siempre que haya duda y estén en juego los derechos humanos, en el sentido que mejor beneficie los derechos humanos. 


La decisión definitiva, según el decreto, dará prioridad a principios relacionados con el crecimiento económico y la eficiencia en el aprovechamiento de recursos, y se adoptará teniendo en cuenta la opinión de las empresas y de las autoridades de planeación macroeconómica del país. 


Hay que encender las alarmas frente a la posibilidad de desplazar principios ambientales y de los derechos humanos en favor de consignas mineras. El decreto silencia la clave que debería haberse consagrado para las discusiones en cada caso concreto: los derechos de las personas, que dependen de las medidas de protección del suelo, el agua y el aire, no son negociables por ninguna autoridad, ni con base en los más apabullantes argumentos económicos, si existieran. 


Pero hay un asunto que eleva el volumen de las alarmas: el decreto dispone que las medidas de protección sólo se aplicarán a las solicitudes de títulos pendientes de resolver a partir del 23 de diciembre de 2014, cuando debería haberse dispuesto que se aplicarían a todas las solicitudes que estaban en estudio desde el 5 de marzo del mismo año, momento en que la sentencia C-123 de 2014 produjo efectos. 


No está claro que haya habido un paréntesis de prudencia en esos 9 meses de diferencia, en que la Agencia Nacional Minera (ANM) haya suspendido la concesión de títulos mineros. Es posible que los títulos otorgados después de la sentencia y antes del decreto, y en todo caso sin cumplir los mandatos de la Corte, deban ser revocados, pues su concesión no garantizó la participación de los municipios interesados. En otras palabras, se hizo sobre una interpretación inconstitucional del artículo 37 del Código de Minas.


(ii) Los estudios: contraigualitarios, ilegales e innecesarios.


El Decreto ordena a los municipios, como condición para empezar a hablar, contratar y pagar estudios técnicos, no para discutir proyectos concretos, sino con un alcance general y abstracto que justifique sus decisiones sobre ordenación territorial y las medidas de protección que, entonces, también tendrán que ser generales.  


Esta contratación pública no solo parece huérfana de habilitación legal, sino que podría conllevar un detrimento patrimonial injustificado, al menos por dos razones.  


La primera porque los impactos negativos de la minería en materia ambiental, social y cultural, ya están ampliamente documentados en el país, por la misma Corte Constitucional y en diversos estudios técnicos, incluso producidos por el propio Estado colombiano, como la obra “Minería en Colombia”, publicada por la Contraloría General de la República. 


La segunda porque en todo caso el gobierno central no decidirá de acuerdo con principios propios del derecho ambiental y de los derechos humanos, por lo que los estudios no tendrán mucha utilidad. El decreto advierte, por ejemplo, que se tendrán en cuenta los impactos económicos que las medidas propuestas puedan ocasionar a los proyectos, cuya importancia económica será justificada por las propias empresas mineras. 


De otra parte, ordenar a los municipios el pago de esos estudios invisibiliza el problema de su debilidad fiscal y las diferencias en la capacidad económica entre unos municipios y otros. Así, el ejercicio del derecho a participar en las decisiones que afectan el destino de sus pobladores, queda sometido a la solidez de las arcas públicas locales.  


Esto compromete el principio de igualdad ante la ley, porque los municipios más pobres, que en muchos casos tienen gran potencial minero, no podrán ejercer su derecho en igualdad de condiciones que los más ricos, pues dependerá, desde luego, de la disponibilidad de presupuesto. 


(iii) El decreto impone cargas y neutraliza a los municipios


Toda la norma impone una alta carga de responsabilidades a las entidades territoriales, como si Corte hubiera ido dirigido su orden a los municipios y no a las autoridades mineras del gobierno central. 


El decreto parece entender que la ANM está autorizada a seguir concediendo títulos mineros sin hacer mucho caso a la existencia del deber constitucional del Estado, en cabeza de los entes territoriales, de defender de manera permanente su patrimonio ecológico.  Mientras los concejos municipales no reformen los instrumentos de ordenamiento territorial y aprovechen para preguntarle a Minminas si se pueden adoptar las tímidas medidas de protección que permite el decreto, la ANM puede seguir concediendo títulos mineros.


Es cierto que la Corte fue flexible, pero definitivamente, ese no era el mensaje.  


En conclusión, este decreto está lejos de cumplir la orden de la Corte, porque una vez más, ganó el miedo a la participación, y a la descentralización.  Dos pilares de la Constitución del 91 cada vez más debilitados. 


Es urgente que, de verdad, se abran las discusiones, que se sostengan con transparencia en el ámbito social, académico, periodístico y judicial, y, sobre todo, que conduzcan más pronto que tarde a un sistema de minería constitucional, más cercano a los estándares y buenas prácticas internacionales que el de la minería legal, tan defendido por los gremios del sector, que parecen estar cómodos con las normas echas a medida.


*Abogada en  derecho administrativo con máster en derechos humanos y candidata a doctora en derecho constitucional.

**Abogado especialista en derecho administrativo.


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