*Abogado, Especialista en Derecho Minero-Energético, Máster en Gestión Ambiental y Doctor en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad. Jefe Ambiental, Norton Rose Fulbright Colombia.

En meses pasados se votó en Cajamarca la consulta popular que dijo NO al desarrollo de proyectos mineros en su territorio, próximamente Cumaral (Meta) y Arbeláez (Cundinamarca) seguirán el camino de la consulta, que versará en el primer caso, sobre el tema petrolero.

Frente a la consulta de Cajamarca se ha escrito y dicho en demasía y ante la abrumadora votación,  poco queda por reflexionar, ya que como lo dice el cuadro del Congreso de la República, Vox Pupuli, Vox Dei. Sin embargo y a pesar de no tener cuestionamiento alguno sobre la voluntad cajamarcuna si me gustaría aprovechar este espacio para hacer algunas reflexiones jurídicas y de realidad sobre lo ocurrido, lo que viene y el mensaje que nos queda después de esto.

Cuando yo me encontraba en épocas universitarias, aprendí que el subsuelo era propiedad del Estado, lo anterior según el artículo 332 de la Constitución Política; hoy frente al evento arriba descrito y ante los venideros, podría pensarse que hay una reforma a la Carta Magna de facto y que el subsuelo hoy, es del municipio además que éste decide por su explotación o no. Revisemos entonces los alcances de la consulta y, conjuntamente, démosle un repaso a la sentencia 035 de 2016 de la Corte Constitucional quien es el intérprete por excelencia de la citada norma de normas.

La consulta popular, como mecanismo de participación ciudadana, es la institución mediante la cual, un asunto de carácter general de trascendencia nacional, departamental, municipal y distrital, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según sea el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie al respecto y tome una decisión, la cual será obligatoria de acuerdo con la Ley 134 de 1994.

Adicionalmente, según los recientes fallos proferidos por la Corte Constitucional (C-389/2016 - T-704/16 - SU-133/17, entre otras), las nomas mineras actuales afectan el derecho fundamental de la participación ciudadana estipulado en la Constitución Política de Colombia, y por tanto deben ser aplicadas garantizando dicho derecho. 

Así las cosas, bajo esa claridad jurisprudencial, que bajo la óptica legal es discutida, las consultas populares, para la Corte, son vinculantes y obligatorias, y es el Concejo Municipal quien está obligado a tomar las medidas necesarias para hacer efectiva la decisión del pueblo, que en el caso de Cajamarca, es prohibir toda la actividad minera en su jurisdicción[1]. Es así como lo anterior debe hacerse a través de la modificación del POT, lo cual ofrece de bulto un primer escollo, si el POT es el instrumento para regular el suelo ¿cómo éste puede entonces regular el subsuelo? Si bien la Corte ha dicho que para acceder al subsuelo, se tiene que intervenir el suelo y por ende es condicionante el uno del otro, no deja de ser una interpretación simplista y carente del suficiente sustento jurídico, lo cual deja un vacío legal que aún no logro llenar y mucho menos explicar.

De igual forma la Corte señala que las autoridades municipales son las responsables de ordenar el territorio sobre el cual tienen jurisdicción y, para las concesiones que se otorguen en su territorio, las autoridades del orden nacional habrán de consultarlas y tener en cuenta sus esquemas y planes para que armónicamente no se vean afectadas. Frente a las dos premisas jurisprudenciales mencionadas, al parecer las autoridades mineras del orden nacional, no podrán otorgar títulos mineros de cualquier índole (metálico, construcción, térmico, entre otros) en el territorio de Cajamarca, ya que la prohibición es total, no distingue y no deja espacio a una minería con restricciones.

Ahora bien, ¿qué pasa con los títulos mineros otorgados y las licencias ambientales concedidas antes de que los cajamarcunos dijeran no a la minería? La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido de forma clara que ni los contratos de concesión minera ni las licencias ambientales constituyen derechos adquiridos frente a la potestad constitucional de proteger el medioambiente, es decir que los mismos pueden ser modificadas a futuro y ser incluso revocadas por voluntad legislativa si se logra demostrar que se afecta el medio ambiente. Entonces la voluntad del pueblo deberá permear la legislación y una reforma constitucional habrá de darse y una modificación al régimen minero habrá de seguirle.   

Por tanto, me gustaría poder explicar mejor la realidad minera colombiana frente a la coyuntura jurisprudencial y los alcances de las consultas populares, poder incluso decirle a quienes tienen en la actualidad proyectos extractivos que sus proyectos están amparados por una estabilidad y una seguridad jurídica, que la administración pública honrará los compromisos que a 30 años (prorrogables por 30 y otros 30 más) se cumplirán y que aquello que dice la Corte no será aplicado.

Pero, en realidad, los proyectos mineros y petroleros legales, hoy en día están sujetos a la votación popular y a las premisas jurisprudenciales, con lo que hemos de prepararnos para comer este sancocho mineroenergéticojurisprudencial donde tendremos que lidiar con un incremento de la minería ilegal (la cual contamina sin control alguno[2]); porque que se vote en contra de la explotación de recursos naturales, para el caso de la minería, no quiere decir que la actividad minera se acabará, especialmente la ilegal metálica; y porque debemos empezar a asumir que estas decisiones populares (las cuales defiendo y estoy de acuerdo sean tenidas en cuenta, más no que decidan por encima del marco legal) conllevarán consecuencias inevitables, como lo serán el encarecimiento de la vivienda, por los costos de transporte y/o importe de materiales de construcción, la inversión fondeada por regalías no se hará en los municipios votantes, el incremento en los combustibles y costos de transporte público, empleo, entre muchos otros.

En síntesis, dudo mucho que el sancocho lo podamos hacer con agua limpia gracias a las consultas antimineras o petroleras. Dudo que votar por un ambiente sano en la práctica nos lleve a ello y esto por razones que todos ampliamente sabemos y que tiene que ver con quienes se dedican a la actividad minera ilegal y su poco probable oposición popular. Pongo en tela de juicio que el costo de vida se mantenga si vamos a tener que importar la mayoría de los minerales presentes en nuestro día a día y dudo que la victoria en las urnas, nos lleve a una mejor realidad ambiental.

Quisiera entonces que la voluntad popular viniera acompañada con deberes para el Estado y para el ciudadano, ya que deberíamos perseguir de manera indiscriminada toda actividad nociva con el ambiente. Hay, entonces, que preguntarse por los cultivos agrícolas extensivos, que usan también el agua y la impactan con grandes cantidades de fertilizantes y pesticidas ¿vamos a prohibirlos también?. Ni hablar de la ganadería que tala árboles y emite grandes cantidades de metano, ¿qué tal si no consumimos dichos productos?, o aún mejor, que tal si buscamos implementar prácticas donde solo consumamos productos locales, de pequeños procesos productivos y volvemos a una economía básica de subsistencia, donde se vive armónicamente con el ambiente, pero bajo el entendido que muchas cosas de nuestro estilo actual de vida tendrían que cambiar: no más relojes, celulares, casas de ladrillo y techos de zinc, alimentos salados, vajilla de barro/cerámica entre otros.

Al final y como lo dije en una pasada columna, no me gustaría pensar que todo esto es un acto más de hipocresía con el lema no quiero minería en mi casa, pero quiero seguir llevando el nivel de consumo que llevo, que en resumidas cuentas se traduce en “no contaminen el ambiente en mi casa, pero sí en la casa de otro, porque no soy capaz de cambiar mi hábitos de consumo”, cayendo en el enfoque doble moralista NIMBY, sigla que comprende la frase Not In My Back Yard (no en mi patio trasero) tan usado por muchos.

***

[1] Esto incluye materiales de construcción, agregados pétreos, metales, y demás minerales.

[2] Es decir que la legal, tiene vigilancia, control, compensación por pérdida de biodiversidad, tasa retributiva, y demás medidas de manejo impuestas por la autoridad ambiental competente.

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