| 2014/03/25

La empresa regulatoria

Este 11 de julio, el actual régimen de servicios públicos domiciliarios del país cumplirá 20 años. El balance, en general, es positivo. Los aumentos en cobertura y calidad en agua potable y saneamiento básico, energía y telecomunicaciones han sido importantes. Y es posible que estos buenos resultados sean parte de la causa de la actitud cautelosa del gobierno en relación con su reforma.

Abogado de la Javeriana con maestría en regulación de la London School of Economics y candidato a doctorado en la Universidad de Oxford.
Abogado de la Javeriana con maestría en regulación de la London School of Economics y candidato a doctorado en la Universidad de Oxford.

No podemos ignorar a quienes todavía no tienen acceso a agua potable y saneamiento básico, la mayoría de ellos localizados en municipios pequeños y zonas rurales, ni a las personas con menores ingresos que aún no tienen un esquema general que les garantice la insuspendibilidad del suministro de agua potable en nuestras ciudades. Por eso inicio mi participación en Semana Sostenible, invitando al debate sobre esta última problemática que, desde mi perspectiva, se origina en la forma como la CRA ha entendido su rol regulatorio.

De un lado, la Ley 142 de 1994 y, con base en ella, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) dicen que no sólo es posible, sino obligatorio, suspender el suministro de agua potable cuando no hay pago por un cierto número de periodos de facturación. Y del otro, desde 1992, la Corte Constitucional, con base en los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, ha señalado en sentencias de tutela que, en ciertos casos, como los de familias con niños, no es posible la suspensión.

Esta situación ha afectado a miles de familias pobres cuya única salida es presentar una tutela ante un juez para proteger su derecho al agua. De acuerdo con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en febrero de 2012, antes de la implementación en la ciudad del mínimo vital gratuito para las personas con menores ingresos, 66.219 conexiones de agua estaban suspendidas o desconectadas debido al no pago. Frente a ello, la pregunta que podría hacerse cualquier ciudadano es por qué la CRA no ha logrado que se establezcan unas reglas generales sobre el tema, que le den claridad a usuarios y prestadores.

Una posible respuesta es que algunos Comisionados de la CRA consideran que no existen superposiciones entre sus resoluciones y las sentencias de la Corte. En las entrevistas hechas para el artículo académico que sobre el tema publiqué en el Journal of Politics in Latin America, algunos Comisionados enfatizaron que la Corte no tiene el poder de desarrollar reglas generales y que sus fallos tienen un rol tangencial en la regulación de agua potable y saneamiento básico. Y señalaron que el único que podría cambiar la situación es el Congreso. Sin embargo, no encontré evidencia importante de su labor frente al Congreso o los demás actores para encontrar esta solución. En contraste, algunas ONGs, la Alcaldía Mayor de Bogotá, e incluso ANDESCO (asociación colombiana de empresas de servicios públicos) han tenido un rol mas proactivo frente al debate sobre la regulación del nivel mínimo esencial de agua potable.

La posición de la CRA está muy sintonizada con la literatura dominante sobre el rol del regulador. Siguen al célebre profesor Giandomenico Majone, cuando rechazan las racionalidades regulatorias diferentes de la eficiencia económica. Y el énfasis de los Comisionados durante las entrevistas en la escasa comunicación entre la CRA y el Congreso (representada, por ejemplo, en la disminución de citaciones a debates) y, en general, en la gran independencia y carácter técnico de la CRA, podría ser producto de la teorías dominantes en este campo, obsesionadas con la posible “captura del regulador” por parte de los regulados. Sin embargo, el hecho de que miles de familias pobres no encuentren una solución por parte de la agencia reguladora de agua a un problema central en el servicio sugeriría que el entendimiento de la CRA de su independencia y sus fundamentos regulatorios podría estar siendo problemático en el contexto colombiano.

Aplicando la aproximación de Tony Prosser en su libro ‘The Regulatory Enterprise: Government, Regulation, and Legitimacy’, y los trabajos de Leigh Hancher y Michael Moran , Julia Black, y Colin Scott , es razonable pensar que la falta de comunicación entre la CRA y el resto de los actores con autoridad regulatoria es una de las principales causas de la baja capacidad de respuesta de la regulación colombiana frente al tema de la insuspendibilidad. Para Prosser los procesos regulatorios no deben ser vistos como la “aplicación de reglas establecidas por un principal para que el agente regulatorio las implemente”, sino como una “empresa regulatoria” entre “distintos niveles de gobierno”. Por su parte, desde la perspectiva institucional de Hancher, Moran y Black, se reconoce que no hay un monopolio de la autoridad regulatoria, sino diversos actores públicos y privados que la comparten, de allí la importancia de la comunicación entre ellos. Lo que debería llevarnos, como señala Colin Scott, a no pensar las reformas regulatorias, como reformas enfocadas en “el regulador”.

La escasa comunicación de la CRA con las autoridades con las que comparte autoridad regulatoria podría ayudarnos a explicar el problema regulatorio de la insuspendibilidad. Por ejemplo, la falta de acción del Congreso podría explicarse, al menos parcialmente, en el hecho de que ni siquiera tiene una idea clara sobre las funciones de la CRA, como lo prueban las citaciones a Ministerios y a la SSPD a debates sobre temas de la competencia de la CRA y el limitado uso de los congresistas de la información producida por la CRA en sus proyectos y debates. Y su escasa comunicación con la Corte Constitucional, podría ayudarnos a explicar el discreto desempeño de la CRA en relación con su función de preparar proyectos de ley, como el que podría solucionar el tema de la insuspendibilidad.

Esta limitada comunicación también puede evidenciarse en la reciente resolución CRA 665 de 2013, en la que, tras una larga espera, empezó a establecer las condiciones para la opción de pago anticipado (prepago). En esta resolución, la CRA se limita a decirle a los prestadores: ‘Las personas prestadoras que implementen la opción de pago anticipado, deberán dar cumplimiento a los fallos jurisprudenciales referentes al mínimo vital’. No hay muestra de un esfuerzo importante de la CRA por incorporar dichos fallos de forma concreta en su regulación, haciéndole mas fácil la vida a usuarios y prestadores. Y, aunque podrían decir que es así para mantener la vigencia de la resolución ante cambios en la jurisprudencia, surgen varias preguntas: ¿qué se ganó con esta incorporación? ¿acaso los prestadores no sabían desde antes de la resolución 665 que deben cumplir con estos fallos? ¿eso significa que no pueden suspender en un sistema prepago? ¿cómo entra eso en la economía del sistema prepago? Y hay una pregunta, aún más de fondo: ¿la CRA tuvo en cuenta si el Congreso tenía algo que decir en este tema?

Para no alargar más esta primera entrega (este debate merece mayor espacio), mi punto es que el entendimiento aislado de la regulación que ha tenido la CRA estaría afectando a los colombianos con menores ingresos, a aquellos que por falta de pago les pueden suspender el suministro de agua potable. Creo que su limitado reconocimiento de la pluralidad de racionalidades regulatorias, como los derechos humanos (a pesar de estar consagrada constitucionalmente), y su precaria comunicación con los demás actores con autoridad regulatoria (como la Corte y el Congreso, para sólo mencionar los ejemplos más claros) han afectado sustancialmente la capacidad de respuesta de la regulación del agua potable en el país. En síntesis, es preciso que la CRA comience a entender su rol de forma mucho más activa y enmarcada en una amplia empresa regulatoria a la que concurren varios actores con diversas racionalidades regulatorias que deben tenerse en cuenta.

Ahora, cuáles serían los posibles problemas de este nuevo enfoque, espero poder debatirlo en la sección de comentarios con todos ustedes, o a través de mi cuenta de twitter

*Este texto está basado en mi artículo ‘Regulatory Agencies and Courts in the South: The Overlaps in Colombian Water Regulation’ publicado en el Journal of Politics in Latin America, Vol 5, No. 2. 
 

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