A la fecha más de 3.000 tratados conforman el universo de instrumentos públicos internacionales mediante los cuales los Estados se obligan a proporcionar a los inversionistas extranjeros y sus inversiones ciertas garantías, entre las que se encuentran, la posibilidad de acudir de forma directa a instancias internacionales, haciendo uso del arbitraje como el principal mecanismo de solución de controversias, sin que agotar recursos internos en el Estado receptor de la inversión sea necesariamente un requisito, o sin depender de la protección diplomática por parte del Estado de origen.

Sin embargo, el balance de su funcionamiento ha mostrado desequilibrios entre los principales sujetos parte en la controversia que surgen no solo por la forma cómo están redactados los tratados, sino por la dinámica de funcionamiento del arbitraje. Esto ha conllevado a un consenso sobre la necesidad de aplicar correctivos, máxime si se considera que a través de este mecanismo los árbitros interpretan instrumentos públicos de derecho internacional, con lo cual inciden en la libertad de regulación de los Estados frente asuntos de interés público como ocurre con el medio ambiente o la salubridad pública.

Le puede interesar: Eco Oro: el debate jurídico

En ese sentido, la iniciativa liderada por CNUDMI apunta a convertirse en un referente valioso para construir un mecanismo de solución de controversias, alineado con la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, en la medida que corregir las debilidades del sistema puede apoyar el fortalecimiento del Estado de derecho y construir seguridad jurídica, fomentando así la confianza inversionista, al tiempo que eleva los niveles de legitimidad del sistema.

Ahora bien, en ese proceso de consultas emprendido por el Grupo de Trabajo III adscrito a la CNUDMI, uno de los grandes vacíos que los Estados han identificado es la ausencia de un órgano de apelación y/o corte internacional, cuya carencia está asociada con la falta de coherencia y uniformidad de las decisiones.

La necesidad de reflexionar sobre la pertinencia de un organismo de apelación o corte viene dada por la confluencia de diferentes falencias que se entrelazan y parece que encuentran solución a través de la implementación de un mecanismo de decisión en dos niveles.

Frente a ello, lo primero por decir es que, un mecanismo de apelación o una corte no desnaturaliza por sí solo el arbitraje. En efecto, hay tratados que prevén un proceso de arbitraje estructurado en dos etapas, abriendo la posibilidad para crear un órgano de apelación bilateral o incluso multilateral, dejando claro que dicho órgano podría revisar los laudos que se hubiesen proferido en arbitrajes iniciados después de establecido el órgano de apelación.

Le sugerimos: Solicitan a la ONU mediar para que el Estado proteja el páramo de Santurbán

Ese es el caso de tratados como: el Tratado Bilateral de Inversiones entre Uruguay y Estados Unidos (Anexo E), el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos (artículo 10.19.10) y el Acuerdo Económico y Global -CETA- entre el Canadá y la Unión Europea (artículo 8.28).

Segundo, es posible que ese recurso de apelación contribuya con la consolidación de decisiones más consistentes y coherentes, pues el arbitraje es un esquema descentralizado de toma de decisiones por tribunales ad hoc, constituidos por cada controversia. Tercero, los tribunales ad hoc no tienen la obligación formal de aplicar la figura del precedente (stare decisis), con lo cual se propician decisiones contradictorias que son injustificables cuando tienen supuestos de hecho y de derecho similares.

Ahora bien, la implementación del recurso de apelación al interior del arbitraje abre un abanico de desafíos, empezando por su articulación con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados -Convenio CIADI-, el de mayor acogida en este tipo de disputas, cuyo artículo 53 excluye la apelación. De hecho, en el Centro CIADI se encuentra en consideración el documento de trabajo 2, sobre las enmiendas a las Reglas CIADI a partir del cual se pretende consolidar el texto final de enmiendas, sin que exista alusión a un mecanismo de apelación, como sí ocurrió en el año 2004.

Le recomendamos: 764 millones de dólares vale demanda de Eco Oro contra Colombia por Santurbán

Para ese momento la Secretaría del Centro CIADI consideró las ventajas y desventajas de un mecanismo de apelación, concluyendo que dada la restricción expresa del artículo 53 una enmienda del Convenio sería casi imposible, pues requiere la ratificación por unanimidad de todos los Estados contratantes, lo cual es bastante improbable si se tiene en cuenta que actualmente 154 Estados han ratificado el Convenio.

Como alternativa, en esa oportunidad la Secretaría del Centro CIADI sugirió explorar la creación de unas reglas para facilitar el arbitraje cuya posibilidad de aplicación, dada la prohibición del Convenio CIADI, estaría sujeta a que los Estados partes de un tratado de inversión consintieran en someterse a dichas reglas de apelación. Sin embargo, aunque esa salida no tuvo acogida, lo cierto es que guarda mucha relación con lo que algunos Estados ya han negociado, en el sentido de abrir la posibilidad para establecer un organismo de apelación bilateral o multilateral.

De la misma manera, un mecanismo de apelación si bien puede traer consistencia y coherencia en las decisiones, así como la implementación del precedente vinculante, abre la puerta para que se promueva como norma un uso desbordado del recurso de apelación, así como podría duplicar el término de duración del proceso arbitral.

En consecuencia, el Grupo de Trabajo III de CNUDMI a lo largo de sus informes ha enfatizado en la pertinencia de examinar cuestiones como: si solo debe crearse un solo órgano de apelación para conocer de los recursos contra laudos, independiente de las normas aplicables; la composición del órgano de apelación (considerando características como la región, la edad, género); los límites para interponer un recurso de apelación (errores formales y sustanciales), el carácter vinculante de las decisiones de apelación, la interrelación con los tratados vigentes y futuros, entre otros.

Lea también: Una mirada a los conflictos mineros en América del Sur

Más allá de si se crea un órgano de apelación permanente o semipermanente, o una corte internacional permanente de arbitraje, con o sin una instancia de apelación, la ruta de navegación debe estar orientada en la necesidad de construir seguridad jurídica para las partes interesadas, afianzar el Estado de derecho y fortalecer la legitimidad del sistema, arropando el mecanismo con transparencia y equidad.

Finalmente, cualquier reforma requiere que los árbitros sean conscientes de que sus decisiones no solo se limitan a establecer quien gana o pierde en la controversia, sino además sus implicaciones de carácter público, pues tienen la capacidad de constreñir la libertad de regulación de los Estados, así como de convertirse en referentes globales para controversias futuras.

* PhD en Derecho Universidad de los Andes. Contacto: Yadi112@hotmail.com