Actualmente el Grupo de Trabajo intergubernamental sobre las empresas transnacionales-ETN- y otras empresas adscrito al Consejo de Derechos Humanos tiene como mandato la elaboración de un instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas. El camino es largo, con muchas variantes y con riesgo de perder su brújula, pues los antecedentes no son muy alentadores. La gran verdad es que la regulación de las empresas en procura de conseguir un equilibrio entre sus impactos positivos, como agentes que propician el bienestar económico, y sus impactos negativos, con ocasión de los abusos cometidos en contra de los derechos humanos, ha ocupado la atención de la Organización de las Naciones Unidas-ONU- desde tiempo atrás. 

Al menos, vale la pena mencionar dos iniciativas, dados sus alcances. La primera, se relaciona con el proyecto para la creación de un Código de Conducta de las Naciones Unidas para las empresas transnacionales y otras empresas, discutido entre los años 1974-1992 en la Comisión de las Naciones Unidas para las ETN, adscrita al Consejo Económico y Social (ECOSOC). Esa iniciativa implicó por primera vez la inclusión de derechos y obligaciones para las ETN y para los estados en un mismo instrumento. No obstante, después de casi 20 años de negociación no hubo consenso, los estados en desarrollo se inclinaron por imponer obligaciones y controles para las empresas, mientras que los estados desarrollados privilegiaron la protección de las empresas mediante la creación de derechos a su favor. Al final, no hubo ni siquiera un instrumento intermedio que lograra salvar más de 15 años de conversaciones. 

Lea otras columnas de Yadira:

La segunda iniciativa tuvo lugar a finales de la década de los 90, la Sub-comisión de las Naciones Unidas para la promoción y protección de los derechos humanos emprendió la tarea de formular un instrumento sobre la responsabilidad de las ETN y otras empresas con respecto a los derechos humanos, conocido como “normas”, pero más temprano que tarde la iniciativa perdió fuerza. En este tipo de iniciativas en las que además de los estados participan la sociedad civil, el sector corporativo, academia y organizaciones internacionales, los defensores de la misma apuntaban a un instrumento vinculante para las empresas bajo el derecho internacional, en tanto el sector corporativo planteó que ese proyecto propiciaba la privatización de los derechos humanos.  En conclusión, ECOSOC confirmó que el proyecto de responsabilidad era solo una propuesta, por lo tanto, carecía de autoridad legal. 

Los anteriores intentos mostraron lo complejo de llegar a un consenso intergubernamental, para efectos de regular los vínculos entre los derechos humanos y las empresas transnacionales de forma vinculante y bajo el derecho internacional. En consecuencia, en el año 2005, la ONU retomó su interés en regular dicha relación, para lo cual estableció un mandato especial bajo la responsabilidad de un experto, Jhon Ruggie, con el propósito de identificar y clarificar los estándares existentes para las ETN y otras empresas con respecto a los derechos humanos y el rol de los estados en regular las empresas y los derechos humanos. En el año 2011, después de seis años de trabajo, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas acogió los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos, elaborados por el profesor Jhon Ruggie. Aunque no son jurídicamente vinculantes, están estructurados sobre tres pilares: proteger-respetar-remediar-, sumado a que dejan claro la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos y la necesidad de implementar mecanismos de reparación.  

Ahora, la iniciativa de crear un instrumento vinculante para las ETN y otras empresas, a cargo del Grupo de Trabajo intergubernamental sobre las empresas transnacionales y otras empresas, se prepara para su quinta sesión, del 14 al 18 de octubre de este año, en Ginebra, Suiza, y de nuevo enfrenta debates que diluyen el logro de posibles consensos. Así, ocurre con el debate sobre si las empresas transnacionales tienen o no personalidad jurídica internacional, esto es, la posibilidad de ser titulares de derechos y obligaciones de carácter internacional, el cual persiste pese a que el arbitraje internacional de inversión extranjera es una evidencia de la limitación estratégica de su personalidad jurídica internacional. También viene la pregunta sobre la necesidad de crear un instrumento vinculante de cara a los principios rectores elaborados bajo la dirección de Jhon Ruggie, los cuales están en proceso de incorporación por los estados, así como siendo objeto de control y monitoreo. 

Igualmente, hay un sector que defiende que el derecho internacional de los derechos humanos vincula a los estados y no a las entidades privadas como las ETN, pues no tienen un mandato democrático en la medida que no son elegidos por los mecanismos de participación ciudadana. De la misma manera, sugieren que la creación de obligaciones internacionales directas y vinculantes para las empresas supone la privatización del derecho internacional de los derechos humanos, dado que los estados estarían transfiriendo sus responsabilidades a actores privados, demostrando con ello su incapacidad para garantizarlos.  

Las tensiones creadas alrededor de los anteriores debates pueden ser superadas sin desconocer los derroteros del derecho internacional. Con todo, no se puede dejar de lado que es un asunto de voluntad de los estados la creación de obligaciones internacionales para las ETN con su consecuente exigibilidad. El derecho internacional público es un derecho Estado-centrista que liga a la voluntad estatal los avances, en relación con los sujetos que ingresan a la esfera internacional y la medida de su personalidad, esto es, sus derechos y obligaciones. El borrador del instrumento en discusión no apuesta por crear un tribunal internacional para juzgar a las ETN por los abusos a los derechos humanos causados en el ejercicio de sus actividades transnacionales, de lo que se trata es de concentrar esfuerzos en las cortes domésticas y en la cooperación judicial recíproca como medios para garantizar el acceso a la justicia y reparación de las víctimas. Las condiciones para crear un instrumento internacional son jurídicamente posibles, pero en últimas todo responde al consenso de los estados en medio de posturas e intereses en tensión. La historia se encargará de decirnos si estamos ante el ocaso o el esplendor de otra iniciativa de regulación vinculante e internacional para las empresas transnacionales con respecto a los derechos humanos.